算法黑箱如何阻却数据处理者“应知”的认定

数据安全归责体系的路径重构

　　徐翕明 （广西民族大学法学院副教授）

　　在数字法治建设的进程中，数据处理活动的算法化转型正深刻重塑数据安全法治格局。算法系统在提升数据处理效率的同时，其“黑箱”特质是诱发数据泄露制度症结之所在，亟须从理论层面予以回应。

　　问题审视：算法黑箱对“应知”认定的阻却机制

　　一、注意义务的客观判断根基被削弱

　　法律上“应知”的认定，以行为人违反注意义务为前提。在数据安全领域，这一义务要求数据处理者根据其技术能力及所处理数据的规模，采取合理的安全措施，然而算法黑箱使这种“合理性”判断失去了客观基准。算法决策路径的不可追溯性，切断了行为与结果之间的规范评价链条，从而导致对注意义务履行与否的判断只能依赖主观臆想。网络安全法、数据安全法对数据安全保障义务的规定偏重原则性，实践中在处理问题时可能出现因证明困难而放纵实质违规者，或因技术认知不足而过度归责的情形。

　　二、动态风险与静态归责体系的结构性张力

　　数据安全风险的核心特征在于其动态演化性，这是攻击技术、数据应用与算法模型三者持续且协同演进的结果。与之相对，“注意义务”的判断标准在法律体系中相对稳定固化。通常基于既往经验与可预见性而形成，因而在应对快速迭代的技术风险时，不可避免地呈现滞后性。而算法黑箱的不透明性，致使这种动态风险与静态规则之间的结构性张力更趋尖锐，司法者在事后判断行为人对风险是否“应知”时，实际上是在用相对固定的法律标准去衡量一个持续变化、技术嵌入甚深的行为场景，不仅加剧了归责的难度，也使法律评价的公正性与可预见性面临挑战。

　　理论建构：归责体系的“三阶跃迁”范式

　　算法黑箱的存在使主观认知状态的证明失去了技术性支点。因此，必须推动归责体系从“主观认知探求”向“客观行为评价”的根本转变。

　　一、从“合理注意”到“技术控制措施”的重构

　　对数据处理者是否履行注意义务的判断，应从追问“是否知道风险”，转向系统审查其是否建立了与数据处理活动风险等级相匹配的制度化技术防护架构，即将法律评价的重心从事后主观状态的追溯，前置到行为过程中客观可验证的合规状态。只有将“合理注意”这一抽象的法律原则，具体化为可验证、可比较的技术治理标准，法律评价才能真正摆脱对主观意图的依赖，获得客观、稳定且具有操作性的规范基础，从而为规则体系提供制度支撑。

　　二、从“心理状态证明”到“行为失范推定”的转换

　　在算法决策过程难以穿透的情境下，依据传统的证据链证明行为人“应知”特定风险已近乎不可能，因此，有必要构建以技术行为失范为核心的主观过错推定机制。详言之，当能够证明数据处理者未能履行法定的或公认的技术性安全措施时，即可在规范上推定其至少存在过失。此推定的法理基础为：具备合理预见性与可控性，行为人未采取必要防护措施的客观行为，足以佐证其未尽合理的注意义务，表征主观层面的轻率心态。

　　三、从“事实链条还原”到“风险升高评价”的延伸

　　算法黑箱不仅遮蔽主观认知，还切断了行为与结果之间清晰的技术因果链条，因此，有必要重塑以“风险升高”为核心的规范化因果关系理论。当具体技术因果链条因算法黑箱而证明受阻时，若数据处理者的义务违反行为在统计学层面显著且实质地提升了数据泄露的整体风险水平，仍可认定其法律上因果关系的成立。这一做法是将判断基准从对微观技术路径的实证性回溯，转向对行为所创设法所不容许风险的评价，从而为坚守归责底线提供了必要的法教义学工具。

　　制度回应：归责新范式的二元机制

　　一、从原则宣示到技术义务清单的规范再造

　　其一，建立风险分级的技术措施清单制度。即在《网络数据安全管理条例》等规范中，依据数据处理活动的规模、敏感度及场景风险等差异设定“最低必要技术措施”的法定清单，将模糊的注意义务转化为可验证的客观技术参数标准。

　　其二，确立算法透明度与可审计性的法定底线要求。通过制定强制性标准或明确的监管要求，对高风险算法系统施加安全影响评估备案义务，同时要求控制者向监管机构提交核心逻辑说明、关键安全控制设计以及已知局限报告等，以此提升透明度与问责性。

　　其三，构建动态吸纳技术标准的弹性适用机制。在立法上将遵循国家强制性标准或行业公认最佳实践作为数据处理者履行注意义务的合规推定依据，为其提供明确的行为指引与稳定的法律预期。

　　二、以技术合规为核心构建规则体系的裁判转向

　　其一，建立以法定技术清单为基准的举证责任动态分配规则。若原告可以证明被告存在违反“最低必要技术措施”清单的行为，即可触发过程性过错推定，此时举证责任转移至被告，被告则须提供具备技术合理性的客观抗辩，而不能以商业成本、内部管理疏忽等主观理由搪塞。

　　其二，完善技术事实查明的专业化机制与对抗式程序保障。将专家辅助人制度落到实处，引导庭审聚焦核心问题，使双方技术专家围绕关键争议点充分对质、交叉询问；法官对技术证据的采信及事实认定，必须在裁判文书中进行专门、充分的技术性说理。

　　其三，严格适用风险升高理论作为因果认定的补充规则。该理论的适用必须满足三点：一是技术措施存在法定失范；二是具体侵害的技术因果路径因“黑箱”特性客观上无法查明；三是证明该失范行为显著提升了损害发生的整体统计概率。